Genival Veloso de França

Quando da avaliação da responsabilidade profissional em um contestado ato nas ações de um auditor ou de um perito, seja  nos Conselhos  Profissionais, seja na Justiça Civil ou Criminal, recomendam a doutrina e a jurisprudência que se levem em conta os deveres de conduta do acusado. A prática tem demonstrado que isto além de  imprescindível ´torna a tarefa mais simples e racional.
Desta forma, para se caracterizar a responsabilidade do profissional nestas atividades não basta apenas a evidência de um dano ou de um ilícito, mas que reste demonstrada uma forma de conduta contrária às normas morais e às regras técnicas vigentes adotadas pela prudência e pelos cuidados habituais, e que o resultado fosse evitado por outro profissional em mesmas condições e circunstâncias.
As regras de conduta, argüidas quando de uma avaliação da responsabilidade ética e legal do auditor e do perito são relativas aos seguintes deveres:
a) Deveres de informação. Neste tipo de dever estão todos os esclarecimentos que se consideram necessários e imprescindíveis para o correto desempenho quando da elaboração de uma auditagem ou de uma perícia, principalmente se ele é mais complexo, de maior intimidade e de risco-benefício discutível. O fundamento destes deveres de informação encontra-se justificado pela existência dos princípios da transparência e da vulnerabilidade da vítima ou do auditado e pelas razões quer justificam a obtenção de um consentimento livre e esclarecido.
Esta obrigação de informar sobre riscos está na proporção de um dano real e efetivo. Por isso quanto mais complexo e arriscada for a conduta pericial, mais imperiosa se torna a advertência sobre seus riscos.
O dever de informar é imprescindível como requisito prévio para o consentimento e a legitimidade do ato pericial ou de auditagem a ser utilizado. Isso atende ao princípio da autonomia ou princípio da liberdade, onde todo indivíduo tem por consagrado o direito de ser autor do seu destino e de escolher o caminho que lhe convém. Qualquer que sejam os motivos que levem o indivíduo a submeter-se a uma perícia ou a ação de auditoria.
Além do mais, exige-se que o consentimento seja esclarecido, entendendo-se como tal o obtido de um indivíduo capaz de considerar razoavelmente uma conduta médica, onde fiquem evidentes suas vantagens e desvantagens, riscos e benefícios, sem a necessidade de se chegar aos detalhes das complicações mais raras e mais graves (princípio da informação adequada).
O paciente tem também o direito de recusar um tipo ou forma de abordagem pericial ou auditorial, desde que isso lhe traga algum prejuízo, pois é princípio de direito que ninguém está obrigado a fazer provas contra si próprio. Entendo que praticar qualquer ato pericial ou de auditagem contra a vontade do examinado é uma afronta constitucional e um grave desrespeito aos mais elementares princípios de civilidade. A recusa do paciente é uma contra-indicação absoluta de qualquer procedimento nesta área.
Mesmo que a indicação de uma auditoria no campo da assistência médica seja uma decisão eminente ligada a uma lógica clínica e em favor do paciente, este, em algumas situações, pode optar por outra forma de atendimento, desde é claro que isto não lhe impeça de um atendimento em situações de iminente perigo de vida.
b) Deveres de atualização profissional. Para o pleno e ideal exercício da atividade de auditoria e perícias médicas e médico-legais não se exige do facultativo apenas uma habilitação legal. Há também de se requerer deste médico um aprimoramento sempre continuado, adquirido através de conhecimentos recentes da profissão, no que se refere às técnicas dos exames e dos meios modernos de diagnóstico, sejam nas publicações especializadas, nos congressos, cursos de especialização ou estágios em centros e instituições de referência. Em suma, o que se quer saber é se naquele discutido ato profissional poder-se-ia admitir a imperícia. Se o profissional estaria credenciado minimamente  para exercer suas atividades, ou se poderia ter evitado o engano, caso não lhe faltasse o que ordinariamente é conhecido em sua profissão e consagrado pela experiência médica. Este conjunto de regras, chamado de lex artis, deve ser aplicado a cada ato profissional em perícia e auditoria, sem deixar de serem considerados a complexidade do caso, o recurso material disponível, a qualificação do perito ou do auditor e o local e as condições de trabalho.
Em tese todo mau resultado resultante de uma atividade médica avaliativa é sinônimo de negligência, todavia tal fato deve ser avaliado de forma concreta, pois nem sempre é possível caracterizar como culpa um equívoco decorrente da falta de aprimoramento técnico e científico, pois o acesso às informações atualizadas tem um custo e uma exigência que podem não estar disponíveis a todos profissionais. O correto será avaliar caso a caso e saber se em cada um deles era possível se exigir a contribuição de um conhecimento atualizado.
c) Deveres de abstenção de abusos. É necessário também saber se o médico auditor ou perito agiu com a cautela devida e, portanto, descaracterizada de precipitação, de inoportunismo ou de insensatez. Isso se explica porque a norma moral exige das pessoas o cumprimento de certos cuidados cuja finalidade é evitar danos aos bens protegidos. Exceder-se em medidas arriscadas e desnecessárias é uma forma de desvio de poder ou de abuso. No entanto, ninguém pode negar que em certos procedimentos propedêuticos a medicina de hoje seja uma sucessão de riscos e que esses riscos, muitas vezes, são necessários e inadiáveis, principalmente quando se necessita de desesperado resultado. Isto atende  às razões do princípio do risco proveito.
Pode-se também incluir entre as condutas abusivas aquelas que atentam contra a dignidade humana, inclusive quando se expõe desnecessariamente o paciente em certos procedimentos, quando se invade sua privacidade e avilta-se a imagem e a honra alheia. O mesmo se diga quando do uso de meios e práticas especulativas e experimentais sem o devido consentimento da paciente e com os riscos considerados desnecessários.
A quebra injustificada do sigilo pericial ou de auditagem é também uma forma de desvio de poder, pois o médico tem o dever moral e jurídico de proteger as confidências e tudo aquilo que teve ciência no exercício ou em face do exercício de sua atividade. Excetuam-se as situações em que há permissão do paciente, justa causa ou dever legal.
d) Deveres de vigilância, de cuidados e de atenção. Na avaliação de um ato profissional numa ação de perícia ou de auditagem, quanto a sua legitimidade e licitude, deve ele estar isento de qualquer tipo de omissão que venha ser caracterizada por inércia, passividade ou descaso. Portanto, este modelo de dever obriga o facultativo a ser diligente, agir com cuidado e atenção, procurando de toda forma evitar danos e prejuízos que venham ser apontados como negligência ou incúria.        
Está claro que estes deveres são proporcionalmente mais exigidos quanto maior for o risco de prejuízo ao que se quer apurar. Numa análise mais fria vamos observar que os casos apontados como culposos sob responsabilidade de certos profissionais resultam quase sempre da falta do cumprimento deste dever.
        Desta forma, é mais que justo, diante de um caso de mau resultado ou equívoco na prática pericial ou de auditoria na vida profissional e ética de um agente de conduta irrepreensível, existir a devida compreensão e a elevada prudência quando se considerar alguns resultados, pois eles podem ser próprios das condições e das circunstâncias que rodearam o indesejado resultado, sem imputar levianamente a isso uma quebra dos compromissos morais ou uma transgressão aos deveres de conduta. Não se pode consignar como culpa aquilo que transcende a prudência, a capacidade e a vigilância humana.

Presidente de Honra da Sociedade Brasileira de Direito Médico

Incluído em 27/12/2001 21:37:28 - Alterado em 20/06/2022 10:15:54