Genival Veloso de França

O objetivo deste artigo é ressaltar a importância da cirurgia plástica como ramo legítimo da cirurgia geral quando ela responde a uma decisão clínica.



Resumo:
O objetivo deste artigo é ressaltar a importância da cirurgia plástica como ramo legítimo da cirurgia geral quando ela responde a uma decisão clínica. Estabelece diferenças ente as cirurgias plásticas reparadora, reconstrutora e estética, além de considerar uma forma desaconselhável de intervenção que ele denomina de “cosmética”. Defende as cirurgias plásticas reparadoras e reconstrutoras como obrigação de meio, a cirurgia estética a ser avaliada em cada caso e a cirurgia cosmética como prática ilícita e anti-ética, face seu irrelevante objetivo terapêutico.

1. Preliminares

        A Cirurgia Plástica, entre nós, tem sido a especialidade médica que mais rapidamente evoluiu nestes últimos anos, fato este confirmado pelo seu prestígio dentro e fora dos nossos limites e pelos seus resultados tão espetaculares. Para continuar assim vão ser necessários cuidados permanentes na sua consolidação e retomadas dos seus rumos e propósitos e vigilância permanente nos projetos que animam este ramo da cirurgia, levando em conta, entre outros, a complexidade sobre sua noção de culpa, seus aspectos éticos e seus limites tão imprecisos e sua relação com a cirurgia geral.

        Cada dia se passa a entender que a opção por uma determinada intervenção no campo da cirurgia plástica não significa apenas um procedimento mecânico ou a decisão de uma preferência estética, mas uma questão eminentemente médica, cuja avaliação se dê caso a caso e sempre em favor do paciente. Para tanto, leva-se em conta seu estado físico e mental, seu diagnóstico, suas condições fisiológicas, as influências das técnicas cirúrgicas e o tipo de operação que se quer realizar. Em suma: a indicação de uma cirurgia plástica deve ser antes de tudo uma decisão clínica.

        Por isto a cirurgia plástica, em algumas vezes denominada de reconstrutora, reparadora ou corretiva é de indiscutível legitimidade e da mais insuspeita necessidade quando seu objetivo se destina a corrigir condições deformadoras congênitas ou adquiridas e mutilações resultantes de traumas. Assim uma cirurgia reparadora para corrigir um lábio leporino ou uma seqüela de câncer de mama e as lesões oriundas de um trauma de face, na tentativa de restaurar o indivíduo à sua configuração habitual, reintegrando-o em suas possibilidades sociais, não há o que discutir: é ético, legal e necessário.

        Por outro lado, não se pode esquecer que esta forma de cirurgia deve estar alicerçada na justa necessidade das pessoas atendidas e dentro das normas reguladas pelos ditames éticos e legais. Não esquecer também que ao indicar uma cirurgia plástica ela seja pelo menos indispensável. Não é por outra razão que alguns tribunais neste e noutros climas têm se mostrado mais rigorosos quando esta intervenção tem o caráter apenas estético ou de embelezamento, pois o sentido terapêutico propriamente dito, que comanda todos os atos médicos curativos e recuperadores, nesta situação está diluída num conjunto de motivos de ordem pessoal. Ipso facto, recomenda-se uma decisão que leve em conta as circunstâncias e a necessidade de cada caso.

        O mesmo não ocorre quando se trata de uma forma de cirurgia estética chamada cosmética (cosmetic surgery), que não visa nenhuma ação curativa, revelando-se quase sempre de prática duvidosa e cercada de certa ambigüidade, impregnada de modismo e de efeito superficial, a exemplo dos olhos siameses e dos lábios carnudos, estando, pois, fora da licitude que se empresta às formas anteriores. Desta maneira, a cirurgia reparadora de uma disgenesia de orelha ou a cirurgia reconstrutora de orelha pós-traumatismo não pode ser considerada cirurgia de embelezamento, pois esta recriação ou esta reconstrução da orelha não tem o sentido primário de embelezar, mas o de aproximar o operado o mais possível da normalidade ou do que era ele antes.


2. A questão de fundo: Cirurgia plástica: Obrigação de meios ou de resultado?

        Muitos admitem que o contrato de assistência médica é uma locação de serviços. Outros, que a forma correta é considerá-lo um contrato sui generis, em virtude da especificidade e da delicadeza mais singular entre o profissional e o seu paciente¹.

        Dentro do conteúdo das obrigações positivas - onde se exige do devedor um comportamento ativo de dar ou de fazer alguma coisa, são reconhecidas duas modalidades de obrigações: a de meios e a de resultado.

        Na primeira, existe o compromisso da utilização de todos os recursos disponíveis para se ter um resultado, sem, no entanto, a obrigação de alcançar esse êxito tão legítimo. Busca-se, é claro, um resultado, mas em não se cumprindo - e inexistindo a culpa do devedor, não há o que cobrar. Nesta, a relação entre o médico e o paciente se faz pela obrigação de dar a este um tratamento adequado, ou seja, um tratamento de acordo com as disponibilidades da ciência médica, com os recursos disponíveis e com as condições específicas e circunstanciais de cada caso. Esta obrigação de diligência é uma obrigação geral que serve de fundamento a todos os contratos.

        Na obrigação determinada ou de resultado a prestação do serviço tem um fim definido. Se não houver o resultado esperado, há inadimplência e o devedor assume o ônus por não satisfazer a obrigação que prometeu.

        Assim entendendo, existe na responsabilidade contratual civil do médico uma obrigação de meios ou de diligências, onde o próprio empenho do profissional é o objeto do contrato, sem compromisso de resultado. Cabe-lhe, todavia, dedicar-se da melhor maneira e usar de todos os recursos necessários e disponíveis. Isso também não quer dizer que ele esteja imune à culpa. Enfim, esta é a idéia que tem prevalecido. O contrário seria conspirar contra a lógica dos fatos.

        Entretanto, face outra forma de entendimento, há quem defenda a teoria de que o dano produzido em cirurgia plástica tenha configuração mais grave, por se entender existir entre o especialista desta área e o seu paciente uma obrigação de resultado. A prevalecer tal idéia, diante de um mau resultado, qualquer que sejam suas causas, a vítima tem o direito de fazer-se indenizar sempre.

        Nesse aspecto, com todo respeito, discordamos frontalmente, notadamente no que diz respeito à cirurgia plástica reparadora e à restauradora, pois difíceis e delicados são os momentos enfrentados nesta especialidade, com destaque nos serviços de urgência e emergência, quando tudo é paradoxal e inconcebível, dadas as condições excepcionais e precárias, e muitas vezes diante da essência dolorosamente dramática da eminência de morte. Exigir-se nestas circunstâncias uma obrigação de resultado é, no mínimo, desconhecer os princípios mais elementares dessa especialidade cirúrgica.

        Hoje, mesmo em especialidades consideradas obrigadas a um resultado de maneira absoluta, como na anestesia e na radiologia, já se olha com reservas este conceito tão radical de êxito sempre, pois o correto é pelo menos decidir pelas circunstâncias de cada caso.

        Na obrigação de resultado o devedor assume o compromisso de alcançar um objetivo ou conseguir um efeito sempre desejado. E na obrigação de meios, o devedor não assegura a realização de um feito esperado, todavia se obriga a usar os meios necessários e indicados para a proposta esperada, sendo o resultado secundário à obrigação e não integrante como objeto do contrato. Na obrigação de meios o resultado que se promete na assistência médica não é a cura do paciente, mas a forma orientada para esse fim, desde que ele tenha empregado o melhor de seu esforço, de sua capacidade e o que lhe é disponível².

        Kfouri Neto citando os irmãos Mazeaud transcreve: "O credor não tem, então, que provar que o devedor tenha sido negligente, é ao devedor que incube estabelecer que obrou com toda prudência desejável e esperada. Na pratica ter-se-ia o seguinte: o paciente afirma que não foi curado. O médico não pode, então, permanecer numa posição de negativa, pura e simples, dizendo: prove minha imprudência, pois do fato de não haver atingido o resultado a que, sem dúvida, não se obrigou a alcançar, mas para o atendimento do qual havia prometido empenhar-se, resulta uma presunção de negligência contra ele. O médico tem, portanto, que provar necessariamente a prudência e a diligência com que se houve. Por isso, conforma-se aos princípios da obrigação de meios, obrigar os médicos a estabelecerem a certeza de que não atuaram com culpa"³.

        A obrigação do cirurgião plástico na ação reparadora ou reconstrutora é de meio porque o objeto do seu contrato é a própria assistência ao seu paciente, quando se compromete empregar todos os recursos ao seu alcance, sem, no entanto, poder garantir sempre um sucesso. Só pode ser considerado culpado se ele procedeu sem os devidos cuidados, agindo com insensatez, descaso, impulsividade ou falta de observância às regras técnicas. Não poderá ser culpado se se chegar à conclusão de que todo empenho foi inútil em face da inexorabilidade do caso, quando ele agiu de acordo com a "lex artis", ou seja, se os meios empregados eram de uso atual é sem contra-indicações. Punir-se, em tais circunstâncias, alegando obstinadamente uma "obrigação de resultado", não seria apenas um absurdo: seria uma injustiça.

        Dizer-se que a obrigação contratual do cirurgião plástico naquelas oportunidades é de resultado porque ele estaria obrigado a reparar e reconstruir sempre, fazendo o paciente voltar às condições normais é um grande equívoco.

        Primeiro, é preciso entender que a função da cirurgia reparadora e, principalmente, da cirurgia reconstrutora não é apenas dar ao paciente uma aparência de inteira normalidade, mas recuperar, reconstruir ou salvar um órgão ou uma estrutura. Tudo isto levando em conta as condições fisiológicas e patológicas do paciente e as decorrentes da própria limitação da sua ciência. Ainda mais quando foram empregados todos os cuidados pré, trans e pós-operatórios e solicitados todos os exames necessários. O cirurgião neste ramo da cirurgia plástica não tem como prever muitos dos resultados, pois eles são também oriundos das condições multifárias do organismo humano.

        Em síntese, o que se afirma não é que o cirurgião plástico na arte de corrigir e reparar não cometa erros - sejam eles de diagnostico, de terapêutica e de técnicas -, ou que ele não seja nunca negligente ou imprudente.Não. Mas, tão-só, que a operação plástica em tais modalidades, como vem se aplicando hodiernamente no conjunto das ações cirúrgicas e em que pese a relevância que se dê à modalidade de obrigação, não pode constituir um contrato de resultado, mas de meios ou de diligência, embora em casos de manifesta negligência ou imprudência venha se ampliar sua responsabilidade quanto os métodos usados ou à técnica escolhida.

        Nos casos de maus resultados, onde se procure comprovar um erro médico, o que se deve considerar, antes de qualquer coisa, além do nexo causal e do tamanho do dano, são as circunstâncias do atendimento e o grau da previsibilidade do autor em produzir o resultado. Nunca, de forma dogmática prender-se a um princípio discutível onde se afirma equivocadamente ser a cirurgia plástica sempre uma obrigação de resultado, dentro da relação contratual entre o médico e o seu paciente.

        Todavia, na cirurgia plástica estética, apenas para melhorar o aspecto, mesmo sujeita a casos fortuitos ou força maior como infecções, inflamações, reações alérgicas e cicatrizações atípicas, a coisa pode soar diferente em algumas ocasiões. E mais quando o limite entre a cirurgia reparadora e a cirurgia estética é tantas vezes impreciso e confuso.

        Nestes casos, há uma tendência de se aceitar a obrigação de fim ou de resultado, onde se exige do devedor, principalmente quando alguém irresponsavelmente prometesse tanto. Embora alguns considerem que, pelo fato de um ou outro assegurar um pleno resultado, isto não define a natureza da obrigação nem altera a sua categoria jurídica⁴.

        A verdade é que tal entendimento se planta no fato de que “quando alguém, que esta bem de saúde, procura um médico somente para melhorar algum aspecto seu, que considera desagradável, quer exatamente esse resultado, não apenas que aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligência e conhecimento científico, caso contrário, não adiantaria arriscar-se e gastar dinheiro por nada. Em outras palavras, ninguém se submete a uma operação plástica se não for para obter um determinado resultado, isto é, a melhoria de uma situação que pode ser, até aquele momento, motivo de tristeza”⁵.

        Esta forma de encarar a cirurgia plástica estética, diante da existência de dano, tem como desdobramento a presunção de culpa do médico pela inadimplência do contrato, redundando na reversão do ônus da prova, ficando para o paciente a obrigação de provar que o resultado não foi obtido como rezava no contrato.

        A partir daí faz-se uma diferença entre a natureza jurídica da cirurgia plástica estética, quando o paciente é sob aquela ótica saudável e apenas quer melhorar sua aparência, e a cirurgia plástica reparadora ou reconstrutora que corrige anomalias congênitas ou resultados de traumas.

        Tal característica da cirurgia estética “deve-se ao fato de que a motivação para a sua realização, embora moral e socialmente aceita, não tenha a mesma relevância da intervenção para o salvamento de vidas ou para a eliminação da dor”⁶.

        Há outra corrente que recusa a idéia de que toda cirurgia estética é suscetível de estabelecer a responsabilidade do cirurgião e que não sendo proibida em lei não pode ser considerada como ato ilícito.

        Finalmente outra corrente, menos aceita, que considera a cirurgia estética dentro dos limites da liceidade de outras atividades médicas e o cirurgião deve merecer tratamento igual dado a outros colegas de profissão. Há até quem admita que pelo fato de o médico estar operando um organismo hígido, isto só faz lhe aumentar a responsabilidade e nem por isso justifica modificar sua obrigação, pois ela será sempre de meios porque o cirurgião está atuando numa área de plena probabilidade, e a própria incerteza do resultado não lhe confere uma obrigação de fim⁷.

        Todavia, a maioria ainda considera a situação de duas formas: 1 - Na cirurgia estética o médico está subordinado, como qualquer outro, ao disposto no artigo 1.545 do Código Civil brasileiro, respondendo pelo ato de que possa resultar dano por imperícia, imprudência ou negligência. 2 – A cirurgia estética gera obrigações de resultado e não de meios e o profissional está empenhado em proporcionar-lhe o resultado almejado e se não tem condições de consegui-lo, não realizar a cirurgia⁸.

        Esta severidade dos tribunais se revela nos casos de mau resultado em face do objetivo terapêutico, razão invocada em toda cirurgia sobre a pessoa humana, onde se destacam os imperativos médicos, pois na cirurgia geral, seja ela eletiva ou de urgência, a forma, a natureza e a obrigação resultantes estão bem claras. Se ficam caracterizadas sua imprescindibilidade e sua necessidade, não há o que discutir quanto a licitude de sua prática, ficando apenas o médico sujeito a responder por danos quando se verifique de forma convincente ter existido culpa.

        Uma cirurgia plástica realizada para sanar uma deformidade de outra cirurgia plástica é uma intervenção reparadora e por isso sua obrigação é de meio e não de resultado.


3. O que fazer?

        Uma coisa que não pode passar despercebida pelo médico é a permissão do paciente que se passou a chamar de "consentimento esclarecido", levando-se em conta o "padrão do paciente razoável", que é a informação capaz de ser entendida e que satisfaça às perspectivas dos pacientes de mesmas condições sócio-culturais⁹.

        Desse modo, não é apenas a obtenção da assinatura do doente, muitas vezes quando ele está a caminho de uma sala de operações. Mas a revelação com detalhes compreensíveis e necessários mesmo sabendo-se que um consentimento totalmente esclarecido nem sempre é possível e que nas situações mais cruciais o médico tem de ser o árbitro da questão. Em suma, o que se espera é uma explicação razoável do diagnostico, dos procedimentos planejados, dos potenciais riscos e benefícios, dos tratamentos alternativos e do resultado esperado.

        Deve também o médico, diante de um mau resultado, seja ou não por erro profissional, registrar tal evento no prontuário e informar honestamente aos pacientes ou aos seus familiares.

        Se aberto um processo ético ou judicial, mesmo que não reconheça sua culpa ou haja um andamento demorado, não deve ser negligenciado. A situação de revel é muito comprometedora e desfavorável. Nem deve considerar o processo uma coisa sem importância, tendo o cuidado de contar sempre com um procurador legal, pois os fatos do Direito são relativos a especialidade do advogado.

        Em alguns paises, diante da possibilidade de maiores prejuízos emocionais ou financeiros e de risco de condenação no julgamento, é comum as partes serem motivadas a um acordo fora do tribunal. Nem sempre é recomendável esperar pelo "dia do julgamento" para provar que não se cometeu nenhum erro, pensam alguns. Mesmo assim, isso é uma decisão muito pessoal, devendo ser analisada caso a caso e sempre com a orientação de um procurador jurídico.

        O pior de tudo é que as possibilidades de queixas, cada vez mais constantes, já começam a perturbar emocionalmente o médico, e que a sociedade passou a entender que isso vai redundar no aumento do custo financeiro para o profissional e para o paciente. Alem disso também se começa a notar, entre outros, a aposentadoria precoce, o exagero dos pedidos de exames complementares mais sofisticados e a omissão em procedimentos de altos e médios riscos, contribuindo mais e mais para a consolidação de uma "medicina defensiva". Essa posição defensiva além de constituir um fator de diminuição na assistência aos pacientes de maior risco, o expõe a uma série de efeitos secundários ou ao agravamento da saúde e dos níveis de vida do conjunto da sociedade. Os Estados Unidos há muito tempo foram obrigados a modificar aquele entendimento, protegendo e estimulando o médico, principalmente na emergência, através do que ali chamaram de "Leis do Bom Samaritano". Portanto, se não houver, entre nós, um trabalho bem articulado, os médicos, num futuro não muito distante, vão trabalhar pressionados por uma sociedade de inclinação litigiosa, voltada para a compensação, toda vez que os resultados não forem, pelo menos sob sua ótica, absolutamente perfeitos.

        E claro que não existe uma "receita" perfeita e acabada para solucionar tais questões, pelo menos em curto prazo. Os pacientes, mesmo em alguns paises mais desenvolvidos, estão sendo rejeitados, a ”medicina defensiva” dobra seus custos e o relacionamento do médico com seu paciente pode se transformar numa tragédia.

        Por isso, pode-se afirmar que é muito importante a melhoria da relação medicopaciente, pois de um relacionamento afetivo e fraterno dificilmente sai uma demanda judicial. Muitas delas são movidas por pacientes ou familiares como resposta às hostilidades de uma convivência tumultuada. Depois, fazer ver a sociedade que a questão da saúde não é uma questão exclusiva dos médicos e que ela deve lutar pela melhoria das condições dos níveis de vida, manifestando-se seriamente frustrada ante a crescente disparidade entre as possibilidades da ciência e o bem-estar real.

        Por fim, o que se quer alertar a sociedade é que, além do erro médico, existe outras causas que favorecem o mau resultado, como as péssimas condições de trabalho e a penúria dos meios indispensáveis no tratamento das pessoas. Afinal de contas, os pacientes não estão morrendo nas mãos dos médicos, mas nas filas dos hospitais, a caminho dos ambulatórios, nos ambientes miseráveis onde moram e na iniqüidade da vida que levam. Nesse cenário perverso de trabalho é fácil entender o que vem acontecendo no exercício da medicina, onde se multiplicam os danos e as vitimas, e onde é fácil culpar os médicos, que seriam os primeiros encontrados. Os médicos também são vitimas.


3. As conclusões

        Qualquer que seja a forma de obrigação de meios ou de resultado, diante do dano, o que se vai apurar é a responsabilidade, levando em conta principalmente o grau da culpa, o nexo de causalidade e a dimensão do dano, ainda mais diante das ações de indenizações por perdas e danos. Aquelas formas de obrigação apenas definem o ônus da prova.

        No ato médico, a discutida questão entre a culpa contratual e a culpa aquiliana, e, em conseqüência a existência de uma obrigação de meio ou uma obrigação de resultado, parece-nos, em determinados instantes, apenas um detalhe. Na prática, o que vai prevalecer mesmo é a relação entre a culpa e o dano, pois até mesmo a exigência do ônus probandi já tem remédio para a inversão da prova, qualquer que seja a modalidade de contrato.

        Hoje, mesmo em especialidades consideradas obrigadas a um resultado de maneira absoluta, como na cirurgia plástica puramente estética, já se olha com reservas esse conceito tão radical de êxito sempre, pois o correto é decidir pelas circunstâncias de cada caso.

Incluído em 05/11/2001 02:08:39 - Alterado em 20/06/2022 14:28:31